因此，婚姻自由又是与个性解放、强国强种、启蒙救亡等标签紧紧相连的。

[15]上述非功能主义比较法研究对认识诸如中国问题的比较法特殊问题的启示在于：第一，理性认识特殊问题所具有的正面价值。在这一过程中，法律融通交流所显示的制度和观念的流向主要是从法治发达国家向法治发展中国家输出，似乎是一种水往低处流的不可阻挡和否认的规律而比较法发展的成绩似乎也主要体现为用这种以先进的、进步的、比较成熟的优势制度统合相对不成熟的 不具有以西方现代工业社会为基础条件的法律制度。

同时，随着法治后发达国家政治实力的抬升(如俄罗斯)经济实力的不断增强(如通常所说的金砖四国)，其追求文化和制度自觉的意愿强烈。带着法治发展中的中国问题，阐释其区别于其他法域相关问题的独特性之表现，深入细致地分析其产生的政治、经济、文化、历史传统的根源，以及这些影响因素之间的关联，将有可能发展和提炼出有益的理论范式，如费孝通先生的差序格局范式，再如张文显先生的权利本位范式，进而组织成自成一格的理论体系，这将是中国以及其他法治发展中国家理论和制度创新的动力源。对中国问题所代表的特殊问题理应采取的理性态度，试探了比较法方法回应时代问题的能力，也是比较法理论力量的具体体现。而哪些是可以作为中国理论和中国制度培养基的中国问题，对这些问题理解的偏差可能直接导向上述两种危险，尤其是可能导致通过中国问题、中国理论和中国制度淡化或驱逐了共识性法治原则，从而走向法治的反面的风险。世界史本身，除了用新问题来回答和解决老问题之外，没有别的方法。

当下法律研究中很多所谓中国问题事实上是在中国语境中如何理解某项制度或者实施的社会基础，而不是这个问题仅在中国出现，比如死刑的存废问题。西方式的理念、规则模式和程序机制在引进国家发生了一定程度的不适应和变异，从而引发了制度接受者的反思。[16]例如，在信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司等借款担保合同纠纷案中，[17]企业因全部资产被整体划拨而变更产权关系，无偿接受企业的公司将所接受企业的全部经营性净资产及相应的债务作为自己的出资组建其所属的新公司的，应在接受原企业资产的范围内对其原有债务承担连带责任。

更何况，立法本身是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。人们遵从它是因为信服它的正确性。允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。通过上诉和再审程序，可以确保上级法院发布的指导性案例能够得到下级法院的遵循。

但在我国，由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点，决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。因为指导性案例具有正确性，所以法官可以直接援引作为判案的理由，也可以在诉讼调解过程中，以指导性案例来阐述自己的理由进行说理。

例如，系争案件是婚姻当事人将其财产赠与给第三者的案件，这里涉及到财产处分自由与善良风俗之间的冲突，都是类似的价值冲突。笔者认为，指导性案例应当参照的含义包括如下几方面：1．指导性案例具有权威性。[2]当然，在大陆法系有个别国家（如法国），并没有完全承认判例是法律渊源。但在不援引指导性案例的情况下，法官的说理论证义务较重。

一种观点认为，既然只是参照，那么法官可以自由决定是否参照。依循一定的方法从事裁判活动，仍然需要采用较为严格的步骤和程序，而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识，这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。从中国的实际出发，因尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为论证的依据。从发布机关来说，目前是否应当包括高级法院发布的案例，仍然存在不同的观点。

指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据，法官在其中充分展示了其法律智慧。[23]一般而言，争议点的类似性还是要根据原告的主张和被告的抗辩来判断。

例如，最近关于醉驾入刑的问题，最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判，就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，要求法官应当参照指导性案例来判案，从而确保了类似案件的类似处理。

这就是说，在进行类似性比较时，法院可以从差异性角度来进行比较，差异性越大，则参照的可能性就越小。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。在老糟坊商标侵权纠纷案中，[24]最高人民法院认为，使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。但问题在于，如果在案件事实具有与指导性案例相类似的情况下，法官应当参照而不予参照，应当产生何种后果？当事人是否可以此为由提起上诉或再审？上级法院能否因此而对下级法院的判决进行改判？这实际上是涉及到如何建立指导性案例的发挥作用的机制问题。参照的含义首先意味着其不是法律渊源，不能直接作为裁判依据。

这种相关程度愈高，类比推理的可靠性就愈大。从总体而言，我国的指导性案例不会成为法律渊源，法官也不受先例拘束原则的拘束。

因此，如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性，就应当参照指导性案例，不必再次重复进行漏洞填补。当事人的主张或请求划定了法院审理的范围。

但是对一般的不具有较高市场知名度的、不是为公众所熟知的企业名称，就不能适用这一规定。[20]最高人民法院(2008)民申字第758号。

然而，考虑到目前司法在公众中的权威性并不高，许多公正的裁判都仍面临着执行难的问题，如果列出不同的意见，则会削弱裁判的权威性，并有可能会为拒不执行判决和裁定的当事人提供某些借口。三、指导性案例的选择要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择好指导性案例，为此必须确立指导性案例的选择标准。法官应当解释其为何不参照指导性案例，其采用新的立场又是基于何种法律和事理的考量。例如，都是以是否构成根本违约为争议的焦点。

笔者认为，如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分，虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引，但是，其可以成为法官说理论证的重要素材。这不仅符合中国的实际，而且也明确了指导性案例的作用。

在上世纪80年代初期，最高人民法院发布了有关刑事方面的案例，开启了用案例解释法律的尝试。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中，法官参照指导性案例，可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考，把握司法尺度的统一。

说理越充分，则裁判活动就越公开透明，并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。从比较法角度来看，两大法系都采用了判例制度，只不过，判例的法律效力有所不同。

受害人要求在赔偿治疗费、修复费的同时赔偿精神损害，一审法院予以支持。[4]2．简化法律适用过程。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点，而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。指导性案例确定的法律适用规则，代表了上级法院法官对法律的解释，具有当然的内容正确性，其已经经过实践检验是科学合理的。

换言之，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。但是指导性案例公布后，在相同或相似情形下，法官必须按照指导性案例裁判，这样更进一步规范了法官的自由裁量权，从而有利于保障同案同判、同法同解，更有利于维护法律的可预期性。

因为在民事案件中，主要是实现当事人的主张。就指导性案例而言，它不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。

他认为，就规则可适用的核心实例来说，规则的适用是毋庸置疑的。因此，在指导性案例颁布之后，法官的一个重要任务是要确定裁判的案件是否与指导性案例相同或相似。